Trọng tài thương mại quốc tế và vấn đề luật áp dụng
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ
VÀ VẤN ĐỀ LUẬT ÁP DỤNG1
Ngô Quốc Chiến*
Nguyễn Hoàng Anh**
* PGS. TS. Khoa Luật, Trường Đại học Ngoại thương
** Giám đốc CTTNHH Du Lịch và Thương mại Anh Minh
Thông tin bài viết:
Tóm tắt:
Trọng tài thương mại là một phương thức giải quyết tranh chấp rất mềm
dẻo ở nhiều khía cạnh. Tuy nhiên, cũng chính tính mềm dẻo này lại đặt ra
các vấn đề về luật áp dụng đối với thỏa thuận trọng tài, tố tụng trọng tài,
nội dung tranh chấp… Việc phân định những trường hợp, hay những nội
dung mà các bên có thể thỏa thuận chọn luật áp dụng với những nội dung
mà các bên không thể chọn luật áp dụng cũng đáng được lưu tâm. Ngoài
ra, một câu hỏi khác cũng cần được đặt ra: đối với những vấn đề mà các
bên không được quyền chọn luật áp dụng và trong những trường hợp các
bên được quyền chọn nhưng đã không chọn luật áp dụng thì liệu trọng
tài có phải áp dụng quy phạm xung đột để xác định luật áp dụng như tòa
án hay không? Khi áp dụng pháp luật để giải quyết tranh chấp thì ai phải
chứng minh nội dung pháp luật và liệu trọng tài có phải tính đến trật tự
công hay không, và nếu có thì đó là trật tự công của nước nào? Pháp luật
trọng tài thương mại của Việt Nam dường như chưa quan tâm thích đáng
đến các khía cạnh quốc tế của các tranh chấp có thể giải quyết bằng trọng
tài nên chưa hoặc không có câu trả lời thỏa đáng cho các câu hỏi trên.
Từ khóa: Tố tụng trọng tài, luật
áp dụng, trật tự công.
Lịch sử bài viết:
Nhận bài
Biên tập
Duyệt bài
: 20/11/2020
: 03/12/2020
: 07/12/2020
Article Infomation:
Abstract:
Commercial arbitration is a very flexible method of dispute resolution
under several aspects. However, this flexibility raises concerned
matters of law application to the arbitration agreement, arbitration
proceedings, dispute contents etc. It deserves the concerns to the
delimitation of cases or contents, for which the parties may agree to
select the applicable law and those that the parties may not select the
applicable laws. In addition, another concern should also be raised: For
the cases where the parties are not allowed to choose the applicable law
and in cases where the parties in the option but have not selected the
applicable law, whether the arbitrator has a must to apply the conflicting
code to determine applicable law like the courts? When applying the
law to settle the disputes, who must prove the content of the law and
whether the arbitration must take into account public order, and if so,
the public order of which country? Vietnam’s commercial arbitration
regulations do not seem to pay adequate attention to the international
aspects of the disputes that can be resolved by arbitration, so there is
no or no satisfactory answer to the above questions
K e y w o rd s : A r b i t r a t i o n
proceedings, applicable law,
public order
Article History:
Received
Edited
: 20 Nov. 2020
: 03 Dec. 2020
: 07 Dec. 2020
Approved
21
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
1. Sự điều chỉnh của pháp luật đối với
thỏa thuận trọng tài
gồm cả năng lực chủ thể của các bên giao
kết hợp đồng, hay chỉ điều chỉnh nội dung
của hợp đồng.
Trọng tài thương mại (trọng tài) không
có thẩm quyền đương nhiên như tòa án quốc
gia, mà chỉ có thẩm quyền khi các bên được
quyền chọn và đã minh thị lựa chọn trọng
tài. Chính các bên trong tranh chấp, bằng
một thỏa thuận trọng tài, là những người
trao quyền xét xử cho một hội đồng trọng
tài cụ thể. Tuy nhiên, cũng giống như mọi
thỏa thuận dân sự khác, thỏa thuận trọng tài
chỉ phát sinh hậu quả pháp lý, tức là trao
quyền xét xử cho trọng tài, khi thỏa thuận
trọng tài đó hợp pháp. Và như vậy, câu hỏi
tất yếu sẽ phải được đặt ra liên quan đến
tính hợp pháp của thỏa thuận trọng tài, đó
chính là thỏa thuận trọng tài phải phù hợp
với pháp luật nước nào? Cần phân biệt ít
nhất hai nhóm điều kiện liên quan đến năng
lực chủ thể của các bên tham gia ký kết thỏa
thuận trọng tài và nội dung của thỏa thuận
trọng tài.
Liên quan đến thỏa thuận trọng tài, dù
là một điều khoản nằm trong hợp đồng hay
một văn bản riêng rẽ, thì cũng đều mang
bản chất hợp đồng, Luật Trọng tài thương
mại năm 2010 dường như mới chỉ quan tâm
đến loại thỏa thuận trọng tài giữa các bên
tranh chấp không có yếu tố nước ngoài. Cụ
thể, Điều 18 Luật Trọng tài thương mại năm
2010 quy định các trường hợp thỏa thuận
trọng tài vô hiệu; theo đó, “người xác lập
thỏa thuận trọng tài không có thẩm quyền
theo quy định của pháp luật” (khoản 2).
Quy định này không cho biết “theo quy
định của pháp luật nước nào” khi mà các
bên tham gia thỏa thuận có quốc tịch/trụ
sở ở các nước khác nhau. Sau đó, khoản 3
cũng quy định thỏa thuận trọng tài vô hiệu
nếu “Người xác lập thỏa thuận trọng tài
không có năng lực hành vi dân sự theo quy
định của Bộ luật Dân sự”. Như vậy, Luật
Trọng tài thương mại đã không có quy định
chuyên biệt về năng lực chủ thể mà quy dẫn
đến các quy định chung của Bộ luật Dân sự
(BLDS). Liên quan đến thỏa thuận trọng tài
giữa các bên có quốc tịch/trụ sở khác nhau
(tức là có yếu tố nước ngoài) thì sẽ làm phát
sinh vấn đề xung đột pháp luật và khi đó
sẽ phải được giải quyết theo Phần V, BLDS
năm 2015, đặc biệt các Điều 673, 674 đối
với cá nhân và Điều 675 đối với pháp nhân.
Tuy nhiên, một vấn đề cần được đặt ra đó
là liệu trọng tài có phải áp dụng quy phạm
xung đột vốn dành cho tòa án hay không?
Đây là một câu hỏi không dễ trả lời.
1.1. Năng lực ký kết thỏa thuận trọng tài
Một thỏa thuận chỉ hợp pháp khi các
bên tham gia ký kết thỏa thuận đó có năng
lực đầy đủ. Thực tiễn cho thấy, các bên
thường thỏa thuận chọn luật để áp dụng đối
với hợp đồng của mình. Tuy nhiên, luật mà
các bên lựa chọn đó có điều chỉnh tất cả các
khía cạnh của hợp đồng hay chỉ điều chỉnh
nội dung của hợp đồng? Liệu các bên có thể
thỏa thuận chọn pháp luật điều chỉnh năng
lực của mình hay không? Pháp luật Việt
Nam cũng như pháp luật nhiều nước không
có quy định rõ ràng đối với vấn đề này. Cụ
thể, đối với hợp đồng nói chung, pháp luật
Việt Nam quy định, “các bên trong quan hệ
hợp đồng được thỏa thuận lựa chọn pháp
luật áp dụng đối với hợp đồng” (khoản 1
Điều 683 Bộ luật Dân sự năm 2015). Quy
định này không cho biết pháp luật mà các
bên lựa chọn sẽ được áp dụng để điều chỉnh
tất cả những gì liên quan đến hợp đồng, bao
Trong thực tiễn xét xử, một trung tâm
trọng tài của Việt Nam đã áp dụng quy phạm
xung đột của Việt Nam, trong một vụ tranh
chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán cá giữa
một doanh nghiệp Việt Nam và một doanh
nghiệp Tây Ban Nha. Trước Hội đồng trọng
1. “Nghiên cứu này được tài trợ bởi Quỹ Phát triển khoa học và công nghệ Quốc gia (NAFOSTED) trong đề
tài mã số 505.01-2020.02”.
22
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
tài trong khuôn khổ Trung tâm trọng tài V,
bị đơn doanh nghiệp Việt Nam cho rằng hợp
đồng vô hiệu do doanh nghiệp Tây Ban Nha
không có đủ năng lực (và như vậy bản thân
thỏa thuận trọng tài trong hợp đồng cũng có
thể bị vô hiệu). Tuy nhiên, Hội đồng trọng
tài V đã quyết định rằng vấn đề năng lực
cần được xác định theo luật quốc tịch2. Cụ
thể, Hội đồng trọng tài V cho rằng: “Thực
ra, khoản 1 Điều 765 BLDS năm 2005 quy
định… [trích nội dung Điều 765]. Do đó,
việc xác định doanh nghiệp có tư cách pháp
nhân hay không cũng không nên được xác
định theo pháp luật Việt Nam mà nên “theo
pháp luật của nước nơi pháp nhân đó thành
lập”3. Như vậy, trọng tài đã áp dụng quy
phạm xung đột của Việt Nam để xác định
luật điều chỉnh năng lực chủ thể.
lực của hợp đồng nói chung và của thỏa
thuận trọng tài nói riêng phải luôn được xác
định theo pháp luật của nước mà mỗi bên
có quốc tịch hoặc có trụ sở. Năng lực chủ
thể không thuộc lĩnh vực mà các bên được
quyền chọn luật áp dụng để điều chỉnh. Khi
đứng trước vấn đề về năng lực chủ thể ký
kết thỏa thuận trọng tài, trọng tài sẽ phải
dựa vào luật của nước mà các bên có quốc
tịch hoặc trụ sở, chứ không dựa vào luật mà
các bên lựa chọn áp dụng đối với hợp đồng.
1.2. Đối tượng của thỏa thuận trọng tài
Liên quan đến đối tượng của thỏa thuận
trọng tài, tức là loại tranh chấp mà các bên
muốn trọng tài xét xử, điều cần quan tâm đó
chính là tranh chấp mà các bên dự kiến lựa
chọn trọng tài để giải quyết có thuộc loại được
pháp luật quy định thuộc thẩm quyền giải
quyết tranh chấp đối với trọng tài hay không.
Trên bình diện quốc tế, Công ước New
York năm 1958 mà Việt Nam là thành viên
có quy định một cách gián tiếp về pháp luật
điều chỉnh năng lực của các bên tham gia
thỏa thuận trọng tài tại Điều 5 nhằm phục
vụ cho việc công nhận và thi hành phán
quyết trọng tài nước ngoài. Cụ thể, việc
công nhận và thi hành quyết định có thể bị
từ chối khi chứng minh được rằng “các bên
của thỏa thuận […], theo luật áp dụng đối
với các bên, không có đủ năng lực, hoặc
thỏa thuận nói trên không có giá trị theo luật
mà các bên chịu sự điều chỉnh, nếu không
có chỉ dẫn về điều này, theo luật của Quốc
gia nơi ra quyết định”4. Một nghiên cứu so
sánh tư pháp quốc tế5 cho thấy, đa số các
quốc gia trên thế giới hiện nay đều quy định
năng lực chủ thể chịu sự điều chỉnh của luật
quốc tịch/nơi cư trú.
Điều 2 Luật Trọng tài thương mại
(TTTM) quy định về thẩm quyền giải quyết
tranh chấp của trọng tài. Theo đó, trọng tài
chỉ có thẩm quyền giải quyết: “1. Tranh chấp
giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương
mại; 2. Tranh chấp phát sinh giữa các bên
trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương
mại; Tranh chấp khác giữa các bên mà pháp
luật quy định được giải quyết bằng trọng
tài”. Tuy nhiên, khoản 6 Điều 18 Luật này
quy định thỏa thuận trọng tài sẽ vô hiệu nếu
“[…] vi phạm điều cấm của pháp luật”.
Các quy định trên không cho biết đó
là pháp luật Việt Nam hay pháp luật nước
ngoài. Nếu như tranh chấp giữa các bên
không có yếu tố nước ngoài, thì đó hiển
nhiên sẽ là pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên,
câu trả lời sẽ không đương nhiên khi đó là
tranh chấp kinh doanh, thương mại quốc tế.
Như vậy, có thể nói rằng, năng lực chủ
thể với ý nghĩa là một điều kiện có hiệu
2. Phán quyết trọng tài được trích từ Đỗ Văn Đại (chủ biên), Giải quyết tranh chấp hợp đồng: Những điều
doanh nhân cần biết, Nxb. Tri thức, 2015, Chủ đề 10, tr. 52 và tiếp theo.
3. Đỗ Văn Đại, tlđd.
4. Đỗ Văn Đại, tlđd.
5. Ngô Quốc Chiến (chủ biên), Luật Tư pháp quốc tế: Hướng đến xây dựng một mô hình lập pháp ở Việt Nam,
Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, 2018, ISBN: 978-604-62-9996-7.
23
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
Một nghiên cứu so sánh luật học6 cho
thấy, các tranh chấp liên quan đến đối tượng
tranh chấp có thể xét xử bằng phương thức
trọng tài thường liên quan đến trật tự công và
quy phạm mệnh lệnh7. Trong thực tiễn xét xử,
trọng tài thường áp dụng luật của nước nơi có
địa điểm trọng tài (lex loci arbitri) để xác định
xem tranh chấp mà các bên muốn trọng tài
giải quyết có thuộc loại tranh chấp được giải
quyết bằng trọng tài hay không. Bên cạnh luật
của nước có địa điểm trọng tài, trọng tài còn
có thể phải tính đến luật của nước nơi phán
quyết sẽ phải được công nhận và thi hành, bởi
Điều 5 Công ước New York quy định phán
quyết trọng tài có thể bị từ chối công nhận
và cho thi hành nếu “Đối tượng của vụ tranh
chấp không thể giải quyết được bằng trọng
tài theo luật pháp của nước đó [nước nơi yêu
cầu công nhận và thi hành]”8.
2.1. Luật mà các bên lựa chọn
Điều 14 Luật Trọng tài thương mại năm
2010 là một quy định quan trọng về luật áp
dụng giải quyết tranh chấp. Nhà làm luật đã
phân chia ra hai trường hợp; theo đó, đối với
tranh chấp không có yếu tố nước ngoài, Hội
đồng trọng tài áp dụng pháp luật Việt Nam
để giải quyết tranh chấp (khoản 1). Đối với
tranh chấp có yếu tố nước ngoài, Hội đồng
trọng tài áp dụng pháp luật do các bên lựa
chọn; nếu các bên không có thỏa thuận về
luật áp dụng thì Hội đồng trọng tài quyết
định áp dụng pháp luật mà Hội đồng trọng
tài cho là phù hợp nhất (khoản 2). Trong
phần tiếp theo đây, chúng tôi sẽ không bàn
đến khoản 1 mà chỉ bàn đến một nội dung
của khoản 2, tức là trường hợp các bên đã
lựa chọn pháp luật nước ngoài (trường hợp
các bên không lựa chọn sẽ được nghiên cứu
trong phần sau).
2. Lựa chọn pháp luật đối với nội dung
tranh chấp
Vì khoản 2 nhắc đến khái niệm “pháp
luật” [mà các bên lựa chọn], nhưng không
làm rõ khái niệm đó hàm chứa nội dung
gì, có bao gồm luật quốc tế mà quốc gia đã
ký kết, gia nhập không? Điều này sẽ đặt ra
khó khăn khi các bên trong một hợp đồng
mua bán hàng hóa quốc tế lựa chọn, chẳng
hạn pháp luật Việt Nam. Câu hỏi mà trọng
tài cần phải giải quyết sẽ là pháp luật Việt
Nam có bao gồm Công ước Viên 1980
(CISG) hay không? Khái niệm “pháp luật”
như được quy định tại khoản 2 cũng không
cho biết có bao gồm các nguyên tắc pháp
luật quốc tế được thừa nhận rộng rãi và các
luật mẫu hay không? Khi đó sẽ khó khăn
đối với trọng tài khi mà các bên lựa chọn,
chẳng hạn Bộ nguyên tắc châu Âu về hợp
đồng làm nguồn luật điều chỉnh của mình.
Tranh chấp phát sinh từ các hợp đồng
kinh doanh, thương mại thường rất đa dạng.
Đó có thể là tranh chấp liên quan đến năng
lực chủ thể9, đến quyền và nghĩa vụ của các
bên, đến việc áp dụng các chế tài đối với
hành vi vi phạm… Chính sự đa dạng của nội
dung tranh chấp có thể dẫn tới sự đa dạng
của các nguồn luật cần được áp dụng. Hiện
nay, đa số các quốc gia cho phép các bên
được quyền lựa chọn áp dụng đối với hợp
đồng quốc tế. Ở Việt Nam, Điều 683 BLDS
quy định rõ quyền này. Khi các bên thực hiện
việc lựa chọn pháp luật một cách hợp pháp
thì trọng tài sẽ phải áp dụng pháp luật đó.
Tuy nhiên, ngay cả khi các bên đã lựa chọn
pháp luật áp dụng thì không phải mọi vấn đề
về luật áp dụng đều đã được giải quyết.
6. Conférence de Lahaye de droit international privé, Étude de faisabilité sur le choix de la loi applicable dans
les contrats interrnationaux - Le context de l’arbitrage international, Note établie par Ivana Radi, Document
préliminaire no 22 C, mars, 2007.
7. Ví dụ các quy định về cạnh tranh không lành mạnh, về sở hữu trí tuệ, lệnh cấm xuất nhập khẩu.
tai-nuoc-ngoai-61437.aspx
9. Khi đó vấn đề luật áp dụng sẽ được giải quyết như đối với thỏa thuận trọng tài.
24
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
Khảo sát pháp luật trọng tài ở một số nước
cho thấy, một khái niệm rất rộng thường
được sử dụng là “các quy tắc pháp luật”10 (les
règles de droit). Việc sử dụng khái niệm “các
quy tắc pháp luật” cho phép trọng tài diễn
giải bao gồm cả luật quốc gia, luật quốc tế,
các nguồn luật mềm và các bộ nguyên tắc11.
bản thân thỏa thuận lựa chọn pháp luật nằm
trong đó cũng vô hiệu theo12. Khi thỏa thuận
lựa chọn luật không có giá trị thì không thể áp
dụng pháp luật của nước mà điều khoản đó
chỉ định. Việc không áp dụng luật do các bên
lựa chọn, rất có thể hợp đồng lại có hiệu lực
theo pháp luật của một nước khác. Để tránh
rơi vào nghịch lý này, pháp luật cần quy định
thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng độc
lập với hợp đồng. Nói cách khác, hiệu lực
của thỏa thuận lựa chọn pháp luật không phụ
thuộc vào hiệu lực của hợp đồng13.
Một câu hỏi nữa mà chúng ta cần trả
lời, đó là pháp luật quốc gia mà các bên lựa
chọn có bao gồm quy phạm xung đột hay
không, tức là có chấp nhận dẫn chiếu hay
không? Nếu như tranh chấp được giải quyết
bằng tòa án Việt Nam thì thẩm phán có
thể dựa vào Điều 668 để không chấp nhận
dẫn chiếu. Cụ thể, theo khoản 4 Điều này,
pháp luật mà các bên lựa chọn chỉ bao gồm
quy định về quyền, nghĩa vụ của các bên
tham gia quan hệ dân sự, không bao gồm
quy định về xác định pháp luật áp dụng.
Tuy nhiên, trọng tài không có một hệ thống
pháp luật để dựa vào như tòa án (lex fori).
Theo chúng tôi, vấn đề này phải được giải
quyết bởi chính luật của nước mà các bên
lựa chọn. Nói cách khác, khi các bên đã lựa
chọn pháp luật của nước A thì trọng tài sẽ
phải căn cứ vào chính pháp luật của nước A
đó để biết pháp luật nước A có chấp nhận
dẫn chiếu hay không chấp nhận dẫn chiếu.
2.2. Luật do hội đồng trọng tài xác định
Trong thực tế có khả năng xảy ra tình
huống các bên không biết mình có quyền,
hoặc biết nhưng không thực hiện quyền lựa
chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng
của mình. Do vậy, để giải quyết tranh chấp,
trọng tài phải áp dụng luật (theo nghĩa rộng),
trong trường hợp này, đó sẽ là luật nào?
Một nghiên cứu so sánh luật14 cho biết,
trên thế giới hiện nay tồn tại hai phương
pháp, đó là phương pháp gián tiếp, thông
qua việc sử dụng quy phạm tư pháp quốc
tế và phương pháp trực tiếp trao quyền cho
hội đồng trọng tài xác định luật áp dụng.
2.2.1. Phương pháp gián tiếp
Những nước sử dụng phương pháp
gián tiếp lại có thể chia làm hai nhóm, đó là:
a) nhóm những nước quy định cho phép
trọng tài tự do xác định quy phạm tư pháp
quốc tế cần áp dụng để xác định luật áp
Một vấn đề cuối cùng mà trọng tài có
thể phải giải quyết, đó là trường hợp các bên
lựa chọn pháp luật của một nước, nhưng khi
áp dụng pháp luật nước đó thì dẫn tới hậu
quả là hợp đồng của các bên bị vô hiệu và
10. Ví dụ, Điều 15 Bộ luật trọng tài thống nhất OHADA quy định: “Trọng tài giải quyết nội dung tranh chấp
theo các quy tắc pháp luật mà các bên lựa chọn […]”.
11. V. B. Goldman, “La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux: réalité et perspectives”,
JDI 1979, p. 475.
12. Pháp luật của Việt Nam cũng như pháp luật nhiều nước mới chỉ quy định về sự tồn tại độc lập của thỏa
thuận trọng tài đối với hợp đồng, chứ chưa có quy định về sự tồn tại độc lập của thỏa thuận chọn luật.
13. Về vấn đề này, xem thêm: Ngô Quốc Chiến và Đinh Thị Tâm, 2018, “Điều kiện có hiệu lực của thꢀa thuận
lựa chꢁn pháp luật và xung đột giữa các điều kiện giao dịch chung”, Tạp chí Luật học, ISSN: 0868-3522,
số 6 (217) tháng 6/2018, tr. 3-13 và 71.
14. Conférence de Lahaye de droit international privé, Étude de faisabilité sur le choix de la loi applicable dans
les contrats interrnationaux - Le context de l’arbitrage international, Note établie par Ivana Radi, Document
préliminaire no 22 C, mars, 2007.
25
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
dụng; và b) nhóm những nước quy định
nguyên tắc về loại quy phạm tư pháp quốc
tế nào mà hội đồng trọng tài cần phải áp
dụng để xác định luật áp dụng đối với nội
dung tranh chấp.
của một hệ thống pháp luật của một quốc
gia cụ thể nào. Nguyên tắc này thường chỉ
được áp dụng trước những năm 1960. Tuy
nhiên, hiện nay, lex loci arbitri vẫn tiếp tục
được áp dụng tại ít nhất ba trung tâm trọng
tài thuộc phòng thương mại Zürich, phòng
thương mại Hunggary và Tòa trọng tài quốc
tế Riga19. Quy định này cũng tồn tại tại trong
một số luật quốc gia như Costa Rica, Cộng
hòa Séc, Estonia, Malta và Yemen20. Ngoài
ra, một số nước có quy định trọng tài phải áp
dụng đồng thời các quy phạm xung đột của
các quốc gia có liên quan, so sánh chúng với
nhau để tìm ra một nguồn luật phù hợp nhất
để áp dụng đối với nội dung tranh chấp. Đây
là một quy định đòi hỏi sự cố gắng rất lớn đối
với trọng tài và chỉ thực sự hiệu quả khi mà
các quy phạm xung đột quy định giải pháp
giống nhau21.
- Quy phạm tư pháp quốc tế mà trꢁng
tài cho là phù hợp nhất
Theo cách thức này, trọng tài phải áp
dụng quy phạm xung đột, nhưng có sự tự
do lớn trong việc áp dụng quy phạm xung
đột cụ thể nào để xác định luật áp dụng.
Giải pháp này được quy định trong một số
văn kiện quốc tế15 cũng như trong một số
quy tắc tố tụng của một số trung tâm trọng
tài16. Khi đó vấn đề đặt ra là: thế nào quy
phạm tư pháp quốc tế phù hợp nhất? Liệu có
các phương pháp để xác định quy phạm đó
không? Trước đây một số quốc gia quy định
trọng tài áp dụng cách thức giải quyết xung
đột trong pháp luật của nước nơi có trung
tâm trọng tài17. Phương pháp này có nhược
điểm lớn bởi nó buộc trọng tài phải áp dụng
luật quốc gia nơi có địa điểm trọng tài, trong
khi trong thực tế địa điểm trọng tài được lựa
chọn không phải vì các bên muốn lựa chọn
luật của nước đó mà chỉ bởi sự thuận tiện
của các bên mà thôi18. Ngoài ra, bản chất của
trọng tài quốc tế là không chịu sự ràng buộc
- Buộc áp dụng quy phạm xung đột
Cách thức thứ hai này hạn chế sự tự
do lựa chọn của trọng tài vì họ buộc phải
sử dụng một quy phạm xung đột cụ thể.
Đó là trường hợp luật trọng tài Croatia, Ai
Cập, Đức, Nhật Bản, Thụy Sỹ và Thổ Nhĩ
Kỳ: Luật áp dụng là luật có mối quan hệ
gắn bó nhất22. Trung tâm trọng tài thương
mại quốc tế thuộc phòng thương mại Milan,
15. Điều VII(1) Công ước Genève ; Điều 42(1) Công ước ICSID.
16. Điều 33(1), Rules of Procedure of the Inter-American Arbitration Commission.
17. Điều 11. 1 Nghị quyết của Viện pháp luật quốc tế, Phiên họp Amsterdam năm 1957: “Các quy phạm xung
đột hiện hành của Nước nơi có trung tâm trọng tài cần được phải áp dụng để xác định luật áp dụng đối với nội
dung của tranh chấp”.
18. Xem: C. Croff, “The Applicable Law in an International Commercial Arbitration: Is it still a Conflict of
Laws Problem?”, The International Lawyer, Vol. 16, No 1, 1982, p. 625-627.
19. Conférence de Lahaye de droit international privé, Étude de faisabilité sur le choix de la loi applicable dans
les contrats interrnationaux - Le context de l’arbitrage international, Note établie par Ivana Radi, Document
préliminaire no 22 C, mars, 2007, Phụ lục 4
20 Conférence de Lahaye de droit international privé, Étude de faisabilité sur le choix de la loi applicable dans
les contrats interrnationaux - Le context de l’arbitrage international, Note établie par Ivana Radi, Document
préliminaire no 22 C, mars, 2007, Phụ lục 5.
21. J.G. Frick, Arbitration and Complex International Contracts, Kluwer Law International, 2001, p. 361.
22. Điều 187(1) Luật Tư pháp quốc tế liên bang Thụy Sỹ; Điều 1051(2) Bộ luật Tố tụng dân sự Đức; Điều
1445(2) Bộ luật Thương mại Mehico; Điều 834(3) Bộ luật Tố tụng dân sự Italy; Điều 39(2) Luật Trọng tài dân
sự và thương mại Ai Cập.
26
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
Viện trọng tài thương mại Đức và một số
trung tâm trọng tài khác23 cũng quy định
tương tự. Mối quan hệ gắn bó nhất có thể là
luật của nước nơi bên phải thực hiện nghĩa
vụ chính cư trú, luật nơi giao kết hợp đồng,
luật nơi thực hiện hợp đồng... Luật của Hoa
Kỳ cũng quy định tương tự: luật áp dụng là
luật gắn bó nhất24. Sau đó luật đưa ra một
danh sách để giới hạn các trường hợp được
cho là có mối quan hệ gắn bó nhất25 mà trọng
tài phải sử dụng để xác định luật áp dụng26.
cứ mà hội đồng trọng tài phải dựa vào để
xác định sự phù hợp nhất của nguồn luật
mà trọng tài lựa chọn áp dụng để giải quyết
nội dung tranh chấp. Quy định này trao sự
tự do rất lớn cho trọng tài, nhưng có nhược
điểm là làm giảm tính khả đoán của các bên
khi tham gia kinh doanh, thương mại, bởi
họ sẽ không thể đoán định được đâu sẽ là
nguồn luật mà hội đồng trọng tài cho là phù
hợp nhất. Nếu so với phương pháp xung
đột; trong đó các bên có khả năng dự báo
được, thì rõ ràng đây là một nhược điểm.
Tuy nhiên, vẫn phải thấy rằng phương pháp
xung đột cũng không phù hợp với xu thế
phát triển của pháp luật trọng tài hiện nay
trên thế giới.
2.2.2. Phương pháp trực tiếp
Phương pháp này trao quyền cho hội
đồng trọng tài xét xử vụ tranh chấp tự mình
xác định luật hoặc các quy tắc pháp luật mà
mình cho là phù hợp nhất mà không cần
dựa vào quy phạm xung đột. Sự hợp lý này
không nhất thiết phải được xác định dựa vào
các hệ thuộc luật của tư pháp quốc tế (như
luật quốc tịch, luật nơi giao kết, luật nơi thực
hiện hành vi…) hay luật gắn bó nhất27. Pháp
luật Pháp đi theo hướng này và trao quyền
rất lớn cho trọng tài (Điều 1496 Bộ luật Tố
tụng dân sự). Theo pháp luật Pháp, trọng
tài không phải áp dụng các quy phạm xung
đột của nước nơi có trụ sở trọng tài, hay của
nước nơi có địa điểm trọng tài. Trong thực
tế, trọng tài có thể sử dụng quy phạm xung
đột nào đó nhưng không có nghĩa vụ nêu
căn cứ về việc sử dụng quy phạm xung đột
đó để xác định luật áp dụng. Nhiều nước
khác, trong đó có Việt Nam cũng đi theo
hướng này. Cụ thể, theo khoản 2 Điều 14
Luật Trọng tài thương mại, “nếu các bên
không có thỏa thuận về luật áp dụng thì Hội
đồng trọng tài quyết định áp dụng pháp luật
mà Hội đồng trọng tài cho là phù hợp nhất”.
Luật không có quy định chi tiết hơn về căn
3. Nguyên tắc áp dụng pháp luật trong tố
tụng trọng tài
3.1. Chứng minh nội dung pháp luật
cần áp dụng
Khi các bên, hoặc trọng tài đã xác
định được một nguồn luật để điều chỉnh nội
dung của quan hệ tranh chấp thì vấn đề đặt
ra là ai, các bên hay trọng tài, có nghĩa vụ
chứng minh nội dung của nguồn luật đó?
Nếu như trong tố tụng tòa án, nghĩa vụ
chứng minh pháp luật nước ngoài đã được
quy định khá rõ ràng tại Điều 481 BLTTDS
năm 2015 thì không phải như vậy đối với
tố tụng trọng tài. Luật Trọng tài thương mại
năm 2010 không có quy định nào về vấn
đề này. Thông thường, trong luật cũng như
trong thực tiễn xét xử tại rất nhiều nước trên
thế giới, khi các bên được quyền chọn và
đã chọn luật áp dụng thì chính các bên có
nghĩa vụ chứng minh nội dung của nguồn
luật đó. Tuy nhiên, chúng tôi cho rằng sẽ là
không hợp lý khi buộc các bên chứng minh
23. Điều 3, Quy tắc tố tụng trọng tài thuộc Phòng thương mại Milan; Điều 23(2) Quy tắc tố tụng trọng tài của
Viện trọng tài Đức (DIS).
24. Điều 188(1) Law of Contracts, Second Restatement.
25. Điều 188(2) Law of Contracts, Second Restatement.
26. J.G. Frick, Arbitration and Complex International Contracts, Kluwer Law International, 2001, p. 63.
27. J.G. Frick, Arbitration and Complex International Contracts, Kluwer Law International, 2001, p. 79.
27
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
nội dung của nguồn luật áp dụng được xác
định bởi hội đồng trọng tài.
về nội dung không nằm trong nguồn luật mà
các bên đã lựa chọn. Tuy nhiên, trong thực tế,
trọng tài thường xuyên phải tính đến các quy
phạm mệnh lệnh bắt buộc của nước nơi phán
quyết sẽ phải được xin công nhận và cho thi
hành28, để đảm bảo phán quyết sẽ không bị
từ chối công nhận và thi hành theo điều V
Công ước New York 1958. Tuy nhiên, luật
không phải do các bên lựa chọn sẽ thường
chỉ được áp dụng đối với một nội dung cụ thể
nào đó của quan hệ dẫn tới tranh chấp. Nói
cách khác, luật mà các bên lựa chọn không bị
loại bỏ hoàn toàn29. Khi nhận thấy cần phải
áp dụng một quy phạm mệnh lệnh (và như
vậy không áp dụng toàn bộ luật mà các bên
đã lựa chọn), trọng tài sẽ gặp một rủi ro liên
quan đến công đoạn thi hành phán quyết. Cụ
thể, trọng tài là do các bên lựa chọn và chỉ giải
quyết những nội dung mà các bên yêu cầu.
Nói cách khác, trọng tài phải tuân thủ sự lựa
chọn của các bên, nhưng khi không áp dụng
luật mà các bên lựa chọn thì cũng có nghĩa là
trọng tài đã không tôn trọng sự lựa chọn của
các bên và khi đó, trọng tài có nguy cơ bị coi
là vi phạm tố tụng30, một trong những căn cứ
để phán quyết bị hủy hoặc không được công
nhận theo Điều 5 Công ước New York. Mặc
dù Điều V Công ước New York không quy
định minh thị về sự không áp dụng luật mà
các bên đã lựa chọn là căn cứ để không công
nhận phán quyết, nhưng một bên có thể viện
dẫn các quy định liên quan đến trường hợp
hội đồng trọng tài vượt quá thẩm quyền hoặc
vi phạm tố tụng31. Trong thực tiễn có thể xảy
ra các trường hợp sau: các bên đã lựa chọn
luật áp dụng để giải quyết tranh chấp của
3.2. Không áp dụng pháp luật mà các
bên lựa chọn
Chúng ta biết rằng trong tố tụng tòa án,
tòa án của một quốc gia có thể không áp
dụng nguồn luật mà các bên lựa chọn hoặc
được dẫn chiếu bởi quy phạm xung đột
khi hậu quả của việc áp dụng pháp luật đó
trái với trật tự công (hay các nguyên tắc cơ
bản) của nước mình. Ở Việt Nam, khả năng
loại trừ áp dụng pháp luật nước ngoài này
được quy định tại điểm a khoản 1 Điều 670
BLDS năm 2015. Tuy nhiên, liệu trọng tài
thương mại quốc tế có phải tính đến trật tự
công hay không? Luật Trọng tài thương mại
năm 2010 của Việt Nam không có quy định
về vấn đề này.
Thực tế cho thấy trong đa số các trường
hợp trọng tài sẽ áp dụng luật mà các bên lựa
chọn. Tuy nhiên, về mặt lý thuyết, liệu trọng
tài có thể (và có nên quy định cho phép trọng
tài) không áp dụng pháp luật mà các bên đã
lựa chọn mà áp dụng một nguồn luật, hoặc
một vài quy định trong nguồn luật của quốc
gia khác, vì lý do tôn trọng trật tự công của
quốc gia này không? Câu hỏi đáng được đặt
ra khi mà pháp luật của các quốc gia có liên
quan đến tranh chấp (đặc biệt nước nơi hợp
đồng được thực hiện và nước nơi phán quyết
có thể sẽ phải được xin công nhận và thi
hành) có những quy định mệnh lệnh áp dụng
bắt buộc. Đúng là trọng tài không có một hệ
thống luật nội dung để dựa vào, hoặc để tuân
thủ, trừ các quy định về tố tụng, và như vậy
không phải tuân thủ các quy phạm mệnh lệnh
28. G. Cordero Moss, "Can an Arbitral Tribunal disregard the Choice of Law made by the Parties?",
Stockholm International Arbitration Review, Vol. 1, 2005, p. 15.
29. Conférence de Lahaye de droit international privé, Document préliminaire No 22 B, « Étude de Faisabilité
sur la loi applicable dans les contrats internationaux – Aperçu et analyse des instruments existants » (partie III
B 9, « Restrictions des clauses de choix de loi résultant du droit public », p. 13).
30. Art. V(2)b de la Convention des Nations Unies du 10 juin 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des
sentences arbitrales étrangères (Convention de New York) ; art. 36(2)b)(ii) de la Loi type CNUDCI ; N. Voser,
supra note 12, p. 332-337.
31. J.G. Frick, Arbitration and Complex International Contracts, Kluwer Law International, 2001, p. 130-136.
28
NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT
mình là luật nước X, nhưng trọng tài thấy
nhất thiết phải áp dụng một số quy định của
pháp luật nước Y và vì vậy trọng tài đã áp
dụng pháp luật của nước Y. Khi đó việc áp
dụng pháp luật nước Y có thể sẽ bị coi là lạm
quyền hoặc vi phạm tố tụng. Trường hợp thứ
hai, cũng với tình huống trên, trọng tài quyết
định áp dụng pháp luật nước X như các bên
đã lựa chọn (và như vậy tuân thủ hoàn toàn
quyền tự quyết của các bên), và không áp
dụng pháp luật của nước Y, mặc dù thấy
cần phải áp dụng pháp luật nước Y. Khi đó,
phán quyết của trọng tài có nguy cơ sẽ không
được công nhận và cho thi hành vì lý do trái
với trật tự công của nước Y.
điều chỉnh năng lực của các bên tham gia
ký kết thỏa thuận trọng tài là luật quốc tịch,
còn luật điều chỉnh đối tượng của thỏa thuận
(loại tranh chấp có thể giải quyết được bằng
phương thức trọng tài) là luật của nước nơi
có địa điểm trọng tài.
Thứ hai, quy định rõ hơn nguồn luật
áp dụng do trọng tài tự mình xác định trong
trường hợp các bên đã không lựa chọn pháp
luật áp dụng. Cụ thể, pháp luật Việt Nam
nên có quy định về nguyên tắc xác định luật.
Nguyên tắc đó chính là luật có mối quan
hệ gắn bó nhất, bởi yêu cầu về sự gắn bó
nhất của nguồn luật mà trọng tài sẽ áp dụng
để giải quyết tranh chấp sẽ buộc trọng tài
không áp dụng một nguồn luật bất kỳ theo
sở thích của riêng mình. Tuy nhiên, trọng
tài sẽ vẫn có toàn quyền xác định thế nào
là nguồn luật có mối quan hệ gắn bó nhất
với quan hệ gây tranh chấp. Đó có thể là
luật nước người bán đối với hợp đồng mua
bán hàng hóa quốc tế, nhưng cũng có thể
là luật nước nơi hợp đồng được thực hiện.
Quy định như vậy vẫn đảm bảo được tính
mềm dẻo của trọng tài, nhưng vẫn thỏa mãn
được nhu cầu của các bên về tính khả đoán
về luật áp dụng.
Theo một nghiên cứu so sánh luật học,
trong thực tiễn, khi rơi vào tình huống như
vậy, nhiều hội đồng trọng tài vẫn sẽ áp dụng
pháp luật của nước Y nhưng trước đó giải
thích cho các bên về sự cần thiết áp dụng
pháp luật của nước này và thường không
vấp phải sự phản đối của các bên32 (và khi
đó sẽ không trở thành căn cứ để phán quyết
không được công nhận và cho thi hành).
4. Kết luận và khuyến nghị
Pháp luật trọng tài thương mại của Việt
Nam dường như mới chỉ quan tâm đến trọng
tài trong nước, chưa dành sự chú ý thích
đáng đối với trọng tài thương mại quốc tế.
Trên cơ sở phân tích pháp luật trọng tài Việt
Nam, đối sánh với một số văn kiện quốc tế,
pháp luật trọng tài ở một số quốc gia, cũng
như thực tiễn xét xử, chúng tôi khuyến nghị
Việt Nam cần hoàn thiện pháp luật trọng tài
thương mại theo hướng hội nhập hơn, tính
đến nhiều hơn tính chất quốc tế của trọng
trọng tài thương mại. Cụ thể:
Thứ ba, pháp luật trọng tài của Việt
Nam nên có quy định về không áp dụng
pháp luật của nước mà các bên lựa chọn khi
hội đồng trọng tài xét xử tranh chấp nhận
thấy cần áp dụng quy phạm mệnh lệnh của
một nước khác, đặc biệt là quy phạm mệnh
lệnh của nước nơi phán quyết cần được
công nhận và thi hành. Trong trường hợp
như vậy, việc không áp dụng pháp luật nước
ngoài mà các bên đã lựa chọn không trở
thành căn cứ để hủy, hoặc không công nhận
Thứ nhất, đối với thỏa thuận trọng tài
thương mại quốc tế, pháp luật Việt Nam nên
có quy định rõ về nguồn luật điều chỉnh sự
hợp pháp của thỏa thuận này. Cụ thể, luật
phán quyết trọng tài
32. Conférence de Lahaye de droit international privé, Étude de faisabilité sur le choix de la loi applicable dans
les contrats interrnationaux – Le context de l’arbitrage international, Note établie par Ivana Radi, Document
préliminaire no 22 C, mars, 2007.
29
9 trang
20/04/2022
1360
Bạn đang xem tài liệu "Trọng tài thương mại quốc tế và vấn đề luật áp dụng", để tải tài liệu gốc về máy hãy click vào nút Download ở trên
File đính kèm:
- trong_tai_thuong_mai_quoc_te_va_van_de_luat_ap_dung.pdf
