Án lệ, áp dụng án lệ trên thế giới và gợi mở cho Việt Nam
KINH NGHIỆM QUỐC TẾ
ÁN LỆ, ÁP DỤNG ÁN LỆ TRÊN THẾ GIỚI
VÀ GỢI MỞ CHO VIỆT NAM
Nguyễn Minh Tuấn*
Lê Minh Thúy**
*PGS.TS. Giảng viên cao cấp, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội
**ThS. Giảng viên Khoa Lý luận chính trị - Luật, Đại học Hồng Đức
Thông tin bài viết:
Tóm tắt:
Trong phạm vi bài viết này, các tác giả trình bày, phân tích về án lệ, thực
tiễn áp dụng án lệ ở các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và rút ra một số gợi
mở nhằm nâng cao chất lượng áp dụng án lệ ở Việt Nam hiện nay.
Từ khóa: Án lệ, áp dụng án lệ,
vụ việc tương tự, giải thích
pháp luật.
Lịch sử bài viết:
Nhận bài
Biên tập
Duyệt bài
: 02/12/2020
: 14/12/2020
: 16/12/2020
Abstract:
Article Infomation:
Keywords: Case law, case law
application, similar case law,
law interpretation
In the scope of this article, the authors provide introduction and
analysis of the case law, the practice of applying case law in the UK,
the US, France, and Germany and also give out suggestions for further
improvements of the quality of case law application in Vietnam.
Article History:
Received
Edited
: 02 Dec. 2020
: 14 Dec. 2020
: 16 Dec. 2020
Approved
1. Án lệ, áp dụng án lệ ở một số nước trên
thế giới hiện nay
thảo luận về những vụ án mà họ đã xét xử.
Các phán quyết này được hệ thống hóa, sau
này, các thẩm phán bị ràng buộc bởi những
phán quyết có liên quan của các thẩm phán
khác trong quá khứ. Từ đó hình thành nên
nguyên tắc hai vụ việc với các tình tiết chính
tương tự như nhau sẽ được xét xử như nhau2.
Án lệ do tòa án tạo ra trong quá trình
- Án lệ ở Anh
Xét về lịch sử, học thuyết “Stare
Decisis”1 ra đời gắn với công lao của
Hoàng đế Henry II (1154-1189). Ông đã
cử các thẩm phán từ Tòa án Hoàng gia tại
Westminster đi giải quyết các tranh chấp ở
địa phương. Sau mỗi vụ xét xử, các thẩm
phán quay trở về Westminster và cùng nhau
xét xử, nên án lệ có mối liên hệ mật thiết
với thẩm phán. Án lệ được tạo ra trong
1. Stare decicis là một học thuyết (the doctrine), một nguyên tắc pháp lý (legal principle) Tiếng la tinh có
nghĩa là thẩm phán bị ràng buộc bởi những phán quyết đã có trước đó (to stand in the-things-that-have-been-
decided).
2. Douglas E. Edlin, Common law theory, Cambridge University Press, 2007, p. 3.
96
Số 03 + 04 (427 + 428) - T2/2021
KINH NGHIỆM QUỐC TẾ
những tình huống bất thường và phải mang
tính mới, tức là quy tắc được xác lập trong
án lệ chưa tồn tại trước đó. Ngoài ra án lệ
còn có tính lặp lại, tính bắt buộc khi trở
thành khuôn mẫu để giải quyết các vụ việc
tương tự3.
án lệ, thẩm phán cần căn cứ vào “căn cứ của
phán quyết” (holding/Ratio decidendi), tức
là bộ phận gồm những nhận định quan trọng
để đi đến kết luận, chứ không phải là phần
bình luận của thẩm phán (Obiter dictum).
Hiện nay ở Anh, án lệ theo truyền
thống vẫn là nguồn luật chủ yếu, tồn tại bên
cạnh luật thành văn và các nguồn luật khác.
Về pháp lý (de jure), luật thành văn được ưu
tiên áp dụng khi có sự mâu thuẫn giữa án lệ
và luật thành văn, nhưng xét trên phương
diện thực tế (de facto), các thẩm phán luôn
tìm cách để áp dụng án lệ. Bên cạnh đó, nếu
so sánh với chính lịch sử của nước Anh,
nghĩa vụ tuân theo án lệ hiện nay cũng mềm
dẻo, linh hoạt hơn nhiều, nhằm đạt được
mục tiêu quan trọng nhất là bảo vệ công lý.
Theo Tuyên bố ngày 26/7/1966, Thượng
nghị viện khẳng định việc từ chối tuân theo
án lệ có thể được tiến hành nếu “việc tuân
theo các án lệ một cách cứng nhắc có thể
duy trì những bất công trong một vụ việc
cụ thể và có thể cản trở sự phát triển thích
đáng của pháp luật”7.
Ở Anh, án lệ được phát triển trên cơ sở
so sánh với tiền lệ (Analogy in case law)
là việc so sánh với phán quyết đã được áp
dụng trước đó. So sánh với tiền lệ không
chỉ bao hàm việc so sánh sự giống nhau, mà
còn cả việc chỉ ra sự khác nhau. Thẩm phán
sẽ tìm ra những tiêu chí khẳng định sự khác
biệt giữa vụ việc đã được giải quyết trước
đó với vụ việc hiện tại. Trên cơ sở đó, thẩm
phán có thể từ chối áp dụng quy tắc pháp
lý của vụ việc trước đó với vụ việc hiện tại.
Ở Anh có hai cách tiếp cận khác nhau
về án lệ, đó là tiếp cận theo chiều dọc và tiếp
cận theo chiều ngang4. Tiếp cận án lệ theo
chiều dọc (vertical precedent) có nghĩa là
các toà án cấp dưới phải tuân thủ các phán
quyết của toà án cấp trên trong việc ra phán
quyết của mình;5 tiếp cận án lệ theo chiều
ngang (horizontal precedent) có nghĩa là toà
án phải tuân theo những phán quyết trước
đó của mình6.
- Án lệ ở Mỹ
Mỹ là một quốc gia liên bang, có Hiến
pháp thành văn; do vậy, hệ thống pháp luật,
hệ thống tòa án cũng có nhiều điểm khác
biệt với nước Anh. Vai trò của học thuyết
Stare Decisis ở Anh khắt khe hơn ở Mỹ. Ở
Mỹ, kết quả xét xử một vụ việc có thể dựa
trên chính sách chung nhiều hơn là dựa vào
Trong hệ thống pháp luật Common
Law, án lệ là nguồn luật quan trọng nhất.
Tuy nhiên, việc áp dụng nguồn án lệ cần
dựa trên hai yếu tố: Phân tích bối cảnh của
án lệ so với vụ việc cần giải quyết và việc
tìm kiếm lý do để quyết định. Khi áp dụng
3. Thomas Lundmark, Charting the Divide Between Common and Civil Law, Oxford University Press, 2012, p. 181.
4. Paul Brand, Joshua Getzler, Judges and Judging in the History of the Common Law and Civil Law,
Cambridge University Press, 2012, p.151.
5. Kmiec Keenan, The Origin and Current Meanings of “Judicial Activism”, California Law Review (2004).
6. Douglas E. Edlin, Common law theory, Cambridge University Press, 2007, p.73-74.
7. Nguyên văn Tiếng Anh: “Their Lordships nevertheless recognise that too rigid adherence to precedent may
lead to injustice in a particular case and also unduly restrict the proper development of the law. They propose
therefore, to modify their present practice and, while treating former decisions of this house as normally
binding, to depart from a previous decision when it appears right to do so”.
Số 03 + 04 (427 + 428) - T2/2021
97
KINH NGHIỆM QUỐC TẾ
án lệ. Triết lý xét xử của tòa án thay đổi theo
quan điểm cá nhân của người thẩm phán về
vấn đề đang giải quyết và ở thời điểm giải
quyết vụ việc8.
nhận thấy rằng, án lệ có vấn đề sai sót hoặc
không còn phù hợp với thực tế, tòa án sẽ
dừng việc tuân theo án lệ13. Qua thời gian,
có thể thấy rằng các phán quyết liên quan
đến Hiến pháp so với phán quyết của tòa án
trong những lĩnh vực khác ít tuân theo các
án lệ nhất.
Trong vụ Vasquez kiện Hillery (Vasquez
vs. Hillery) năm 19869, Tòa án tối cao đã
đưa ra quan điểm của mình về Stare Decisis
như sau: “Stare Decisis tạo ra sự chính trực
của chính quyền hợp hiến của chúng ta, cả
trên phương diện hình thức và phương diện
thực chất”10. Án lệ giúp cho tòa án rất nhiều;
bởi lẽ, các tòa án khi phải giải quyết các vụ
việc sau sẽ không phải mất nhiều thời gian
đi tìm kiếm những cơ sở pháp lý liên quan
đến vụ việc tương tự. Không những thế, các
án lệ cũng giúp cho các bên có thể tìm được
cách thức giải quyết tranh chấp ngoài tòa
án trên cơ sở thương lượng với nhau, giảm
gánh nặng xét xử lên tòa án11.
Nếu như ở Anh xuất hiện “Equity
Law”, thì ở Mỹ xuất hiện chủ nghĩa hiện
thực (Realism) để giải quyết những trường
hợp mà Common Law không đưa ra được
phương án giải quyết thuyết phục cho
những vấn đề pháp lý mới phát sinh. Năm
1881, Oliver Wendell Homes (1841-1935),
người từng giữ vị trí Chánh án Tòa án tối
cao Hoa Kỳ, đã nói rằng đời sống của luật
không phải là logic, mà là kinh nghiệm14 và
các nguyên tắc chung không quyết định các
vụ việc cụ thể15. Homes cho rằng sự thay
đổi thông luật là một quá trình khám phá,
phát hiện (discovery), hơn là sự sáng tạo
(creation). Thẩm phán không làm luật, mà
chỉ tuyên bố cái gì là luật16. Oliver Wendell
Homes cho rằng trong việc tranh biện trước
Toà thì điều quan trọng không phải là logic
mà “cái gì ảnh hưởng đến thế giới quan của
thẩm phán”,17 là “những gì Toà án có thể sẽ
thực thi trên thực tế” (courts are likely to
do in fact) 18 . Holmes cho rằng luật không
lơ lửng trên bầu trời, mà nó phải được xác
Trong vụ Tổ chức bảo vệ công dân Hoa
Kỳ (một tổ chức phi lợi nhuận) kiện Ủy ban
bầu cử liên bang (FEC)12, Tòa án tối cao
liên bang đã nhận định rằng mục đích lớn
nhất của án lệ là phục vụ lý tưởng hiến pháp
- pháp quyền. Trong trường hợp bất thường
khi việc trung thành với bất kỳ tiền lệ cụ
thể nào mà gây thiệt hại nhiều hơn thúc đẩy
cho lý tưởng hiến pháp thì chúng ta phải
sẵn sàng bãi bỏ hoặc không áp dụng án lệ
đó. Tòa án tối cao liên bang giải thích: Khi
8. Nguyễn Quốc Hoàn (Chủ biên), Giáo trình Luật so sánh, Nxb. Công an nhân dân, Hà Nội, 2015, tr. 298.
9. Vasquez v. Hillery, 474 U.S. 254 (1986).
10. Vasquez vs. Hillery, 474 U.S. 254 (1986), at 266.
11. Trong vụ việc Hilton v. South Carolina Public. Railway Commission, 502 U.S. 197, at 202 (1991): Tuân
theo án lệ thúc đẩy sự bền vững, tính có thể tiên liệu và tôn trọng thẩm quyền xét xử của Tòa án. (Nguyên văn:
“Adherence to precedent promotes stability, predictability, and respect for judicial authority.”).
12. Citizens United v. FEC, 558 U.S. 310 (2010).
13. Xem: Citizens United v. FEC, 558 U.S.310 (2010), at 378.
14. Holmes, O.W. (1881), The Common Law, Boston, p.1.
15. Lochner vs. New York, 1905, 198 U.S. 45.
16. R.W.M Dias (1985), Jurisprudence, p.151.
17. Holmes, O.W. (1897), The Path of the law, Havard Law Review, 10, 457-478.
18. Holmes, O.W. (1897), The Path of the law, Havard Law Review, 10, 461.
98
Số 03 + 04 (427 + 428) - T2/2021
KINH NGHIỆM QUỐC TẾ
định bằng cách quy chiếu tới những gì mà
nêu chừng nào các điều kiện, cơ sở vật chất
dành cho người da đen và người da trắng
như nhau thì điều đó là bình đẳng, không
có sự phân biệt đối xử. Phán quyết này
thiết lập nguyên tắc “chia tách nhưng bình
đẳng” (Seperate but Equal), ý muốn nói khi
có sự chia tách giữa người da màu và da
trắng nhưng nếu đảm bảo mọi điều kiện cơ
sở vật chất như nhau thì vẫn là bình đẳng.
Vào cuối những năm 1950, Hiệp hội vì
sự tiến bộ của người da màu đã đấu tranh
cho quyền bình đẳng của những người da
màu khi theo đuổi, ủng hộ vụ kiện nổi tiếng
Oliver Brown vs. Hội đồng giáo dục Topeka,
Kansas22. Vào năm 1951, phán quyết này
trở thành phán quyết làm thay đổi nguyên
tắc chia tách nhưng bình đẳng. Khi con gái
của Oliver Brown bị từ chối đăng ký vào
trường tiểu học của Topeka, nơi chỉ gồm
có những học sinh da trắng. Oliver Brown
đã khởi kiện Hội đồng giáo dục Topeka vì
đã có sự phân biệt đối xử. Brown đã phân
tích việc chia tách thành các trường dành
cho trẻ em da đen và các trường dành cho
trẻ em da màu là không bình đẳng, và sự
chia tách này vi phạm Tu chính thứ 14 trong
Hiến pháp Hoa Kỳ, trong đó nêu rõ không
một tiểu bang nào có thể tử chối đối với
bất kỳ người nào sự bảo vệ bình đẳng của
luật pháp trong các phán quyết của Toà án.
Trong phán quyết ngày 17/5/1954, thẩm
phán Warren đã tuyên bố trong lĩnh vực
giáo dục thì nguyên tắc “chia tách nhưng
bình đẳng” không có cơ sở để áp dụng. Các
nguyên đơn trong trường hợp này đã bị tước
đoạt quyền được bảo vệ bình đẳng theo Tu
chính thứ 14 Hiến pháp Hoa Kỳ23. Từ đây,
chúng ta có thể nhận thấy, phán quyết của
các toà án thật sự nói rằng nó là như thế19.
Theo chủ nghĩa hiện thực, luật phản
ánh các yếu tố lịch sử, xã hội, văn hoá,
chính trị, kinh tế, tâm lý và đặc biệt là hành
vi của cá nhân người thẩm phán. Chính điều
này dẫn đến việc các thẩm phán khác nhau
với mục đích, nền tảng kiến thức khác nhau,
nhân sinh quan khác nhau sẽ quyết định các
vụ việc một cách khác nhau và sự khác nhau
đó không có nghĩa rằng thẩm phán này là
đúng, còn thẩm phán kia thì sai.
Roscoe Pound (1870-1964), tác giả
của cuốn “Xã hội học pháp luật” xuất bản
năm 1912, cho rằng, “luật có tính hiện thực
của nó, tức là luật đi từ đời sống và quay
trở lại phục vụ đời sống”20. Trong việc giải
quyết các tình huống thực tế, các phương
pháp chủ yếu của chủ nghĩa hiện thực này
có tính thực tế và mở, cụ thể đó là những
đòi hỏi như 1) phải luôn xem xét mục tiêu
của luật có phù hợp với đời sống xã hội [nền
tảng chính trị, kinh tế, xã hội] hay không?
Có phù hợp với lợi ích của các bên liên
quan hay không? và 3) có hướng tới công
bằng, bình đẳng hay không? Khi xem xét
một vụ việc pháp lý cụ thể phát sinh trên
thực tế, thẩm phán sẽ xem xét dưới nhiều
góc độ khác nhau, trong đó có chính sách
xét xử của toà án, lợi ích của các bên liên
quan, lợi ích xã hội, lợi ích kinh tế, đạo đức
xã hội v.v… Sau khi xem xét một cách toàn
diện những hướng tiếp cận này, thẩm phán
sẽ cân nhắc đưa ra phán quyết. Phán quyết
này có giá trị như một quy tắc pháp lý mới
(a new rule), tạo ra tiền lệ tốt cho xã hội.
Ví dụ, năm 1896, Toà án tối cao Hoa
Kỳ, trong phán quyết Plessy vs. Ferguson,21
19. Raymond Wacks, Triết học pháp luật (Phạm Kiều Tùng dịch), Nxb. Tri Thức, Hà Nội, 2006, tr. 170.
20. Pound, R. (1909), Liberty of contract, The Yale Law Journal, 18, 454-487.
21. Plessy vs. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896).
22. Brown vs. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954).
23. Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954), at 495.
Số 03 + 04 (427 + 428) - T2/2021
99
KINH NGHIỆM QUỐC TẾ
Toà án chịu sự tác động, ảnh hưởng lớn từ
phía xã hội. Trong nhiều trường hợp, phán
quyết đó có thể làm thay đổi cả những nhận
thức đã cũ, đã lỗi thời, không còn phù hợp
với bối cảnh xã hội hiện tại.
hành chính… Các chế định này hiện nay
vẫn đang có hiệu lực áp dụng28.
Đối với lĩnh vực dân sự, trong nhiều
vụ việc, các thẩm phán Pháp đã sử dụng
một quy tắc đạo đức để tránh việc phải áp
dụng một quy định luật quá cứng nhắc.
Điều 544 Bộ luật Dân sự Pháp29 định nghĩa
về quyền tài sản một cách tuyệt đối: “Chủ
sở hữu có quyền thụ hưởng và sử dụng vật
một cách tuyệt đối nhất, miễn là không vi
phạm các điều cấm của luật hoặc của các
văn bản pháp quy”. Trên thực tế, nhiều chủ
sở hữu đã vận dụng quy định này một cách
tuyệt đối nhưng với mục tiêu xấu, ví dụ: sơn
tường của mình màu đen để ngăn ánh sáng
vào nhà hàng xóm; dựng ống khói giả rất
to nhằm hứng hết nguồn nước không cho
hàng xóm sử dụng.v.v.. Tóm lại, đây là
hành vi không nhằm mang lại lợi ích nào
cho mình mà chỉ nhằm thoả mãn việc chơi
xấu hàng xóm.
- Án lệ ở Pháp
Điều 5 Bộ luật Dân sự Pháp 180424
quy định: “Cấm thẩm phán ban hành các
quy định mang tính lập pháp hay lập quy
có hiệu lực áp dụng chung cho các vụ việc
mà mình xét xử”25. Tuy nhiên, Điều 4 của
Bộ luật này quy định thẩm phán có nghĩa
vụ phải xét xử kể cả trong trường hợp pháp
luật không quy định hoặc quy định không
rõ ràng về vấn đề mà mình đang thụ lý26.
Để lấp lỗ hổng pháp luật và tuân theo Điều
4 này, án lệ đã trở thành một trong những
nguồn của pháp luật của Pháp.
Án lệ có một vai trò rất lớn trong việc
khắc phục sự khiếm khuyết của pháp luật,
đặc biệt trong lĩnh vực pháp luật hành chính.
Có thể nói rằng, án lệ hành chính là nguồn
quy phạm chủ yếu của pháp luật hành chính
của Cộng hoà Pháp27. Rất nhiều chế định
quan trọng trong pháp luật hành chính hiện
nay của Cộng hoà Pháp có nguồn gốc từ án
lệ, ví dụ như các chế định về trách nhiệm
của cơ quan hành chính, chế định về hợp
đồng hành chính, chế định về khai thác,
quản lý công sản, chế định về khiếu kiện
Các hành vi này nếu căn cứ vào quy
định tại Điều 544 Bộ luật Dân sự thì hoàn
toàn được phép. Nhưng dưới tư duy pháp
lý của thẩm phán thì việc áp dụng điều luật
này một cách thuần tuý sẽ dẫn đến những
hậu quả thiếu công bằng. Bởi vậy, lý thuyết
về lạm quyền đã ra đời30. Lý thuyết này
dường như chứa đựng mâu thuẫn: một mặt
24. The Code Napoleon or The French Civil Code (literally translated from the original and official edition,
published at Paris in 1804), The Lawbook Exchange, Ltd, Clark, New Jersey, 2004.
25. Nguyên văn: “The Judges are forbidden to pronounce, by way of general and legislative determination, on
the causes submitted to them. ”
26. Nguyên văn: “The Judges who shall refuse to determine under pretext of the silence, obscurity, or
insufficiency of the law, shall be liable to be proceeded against as guilty of a refusal of justice”.
27. Thực tế, các phán quyết của Tòa hành chính Pháp được công bố công khai dưới dạng điện tử, cho nên dù
không coi án lệ là nguồn chính thức, nhưng việc công bố công khai các bản án đã được thực hiện từ những năm
1984 (http://www.legifrance.gouv.fr). Xem them: Đỗ Văn Đại, Tiếp thu kinh nghiệm từ Pháp và Thụy Sỹ trong
pháp điển hóa các vấn đề án lệ, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Số 20, Tháng 10/2014, tr. 58-59.
28. Xem: Trần Đức Sơn, Hệ thống án lệ của Cộng hòa Pháp, Tạp chí Tòa án, Số 3/2006.
29. Nguyên văn: “Property is the right of enjoying and disposing of things in the most absolute manner,
provided they are not used in a way prohibited by the laws or statutes”.
30. Nguyễn Hoàng Anh, Tư duy pháp lý trong hai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới, in trong: Nguyễn
100
Số 03 + 04 (427 + 428) - T2/2021
KINH NGHIỆM QUỐC TẾ
cho rằng một người có quyền nhưng mặt
khác lại cũng cho rằng họ không có quyền
đó. Cũng như thế, việc áp dụng lý thuyết
này dẫn đến suy luận rằng thẩm phán đã căn
cứ vào các quy tắc đạo đức, coi trọng quy
tắc đạo đức hơn là điều luật. Trong thế kỷ
XX, việc áp dụng lý thuyết lạm quyền đã
trở nên rất phổ biến ở các toà án, còn được
mở rộng: căn cứ áp dụng nó không chỉ dựa
trên lập luận là hành vi không mang lại lợi
ích gì cho chủ sở hữu hay việc làm tổn hại
đến hàng xóm, mà toà án còn cân nhắc đến
việc chủ sở hữu có đạt được mục tiêu hợp
pháp với ít tổn hại cho láng giềng không;
hoặc so sánh sự tương xứng giữa lợi ích của
chủ sở hữu và sự bất lợi cho các đối tượng
liên quan31.
đề cập tới vai trò của án lệ trong hệ thống
pháp luật nước Đức hiện nay.
Cũng giống như ở Pháp, ở Đức không
có bất kỳ quy định nào trong Hiến pháp hay
văn bản pháp luật cụ thể thừa nhận án lệ là
nguồn pháp luật34. Tuy nhiên, ở Đức có một
thuật ngữ pháp lý được sử dụng phổ biến
là Rechtsfortbildung, có nghĩa là sự phát
triển pháp luật của tòa án.35 Phán quyết của
tòa án (Gerichtsentscheidungen) được sử
dụng trước tiên để giải thích một thuật ngữ
hay quy phạm mà còn có nhiều cách hiểu
khác nhau, chưa thống nhất36. Bên cạnh
đó, tòa án còn được trao quyền xử lý tình
huống không có luật điều chỉnh (ohne eine
gesetzliche Grundlage/praeter legem) hoặc
phát triển một quy tắc pháp lý mới đi ngược
lại lời văn của luật về mặt hình thức (gegen
den Gesetzeswortlaut/contra legem) do bối
cảnh thực tiễn xã hội đã thay đổi. Ngoài ra,
Rechtsfortbildung còn bao gồm cả trường
hợp tòa án thiết lập một nguyên tắc pháp
luật mới (eine neue Rechtsregel) phù hợp
với nhiệm vụ, định hướng xét xử của tòa
án37. Rechtsfortbildung này không mâu
thuẫn với nguyên tắc quy định tại Điều 1
Hiến pháp Đức: Cơ quan tư pháp phải chịu
ràng buộc bởi Hiến pháp và luật.
- Án lệ ở Đức
Khoản 1 Điều 31 LuậtToà án Hiến pháp
Cộng hòa liên bang (CHLB) Đức năm 1993
32
quy định: “Các quyết định của Toà án
Hiến pháp CHLB Đức có hiệu lực bắt buộc
với các cơ quan của chính quyền liên bang
và các tiểu bang cũng như tất cả những toà
án và các cơ quan nhà nước khác”.33 Toà án
Hiến pháp CHLB Đức có vị trí rất đặc biệt.
Các quyết định của Tòa án Hiến pháp liên
bang có hiệu lực cao hơn luật liên bang, trừ
Hiến pháp. Đây là một đặc trưng cơ bản khi
Minh Tuấn, Nguyễn Hoàng Anh (Đồng chủ biên), Giáo trình Tư duy pháp lý, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội,
2020, tr. 315.
31. Nguyễn Hoàng Anh, Tư duy pháp lý trong hai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới, in trong: Sđd, tr. 316.
32. Luật Tòa án Hiến pháp liên bang (Bundesverfassungsgerichtsgesetz), công bố ngày 11/08/1993 (BGBl.
I S. 1473).
33. Nguyên văn: “Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts binden die Verfassungsorgane des
Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden.”
34. Beaucamp/Treder, Methoden und Technik der Rechtsanwendung, 3. Auflage, 2015, Rn. 266
35. Hans-Rudolf Horn: Richter versus Gesetzgeber. Entwicklungslinien richterlicher Verfassungskontrolle
in unterschiedlichen Rechtssystemen. In: Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart. NF 55, 2007,
S. 275–302.
36. Karl Larenz: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6., neu bearb. Auflage, Berlin/Heidelberg 1991, S. 367 ff.
37. Reinhold Zippelius: Juristische Methodenlehre, 11. Auflage 2012, §§ 11 II; 12 I c.
Số 03 + 04 (427 + 428) - T2/2021
101
KINH NGHIỆM QUỐC TẾ
Ví dụ 1: Tòa án xử lý tình huống không
có luật điều chỉnh (ohne eine gesetzliche
Grundlage/praeter legem).
về tài sản (Vermögensschäden). Tòa án tối
cao đã quyết định rằng chủ thể mà gây thiệt
hại nặng về quyền nhân thân của người khác
thì phải bồi thường, ví dụ như chủ thể khai
thác một cách trái pháp luật hình ảnh, nhật
ký riêng tư của người khác, không được sự
đồng ý của người đó, thì phải bồi thường
vật chất cho người đó40.
Bộ luật Dân sự Đức năm 189638 quy
định nghĩa vụ của bất kỳ ai phải bồi thường,
nếu người đó làm hỏng tài sản của người
khác (khoản 1 Điều 823). Tuy nhiên, phạm
vi bồi thường (từ điều 249 đến 252) lại
không chứa đựng quy định cho trường hợp:
Liệu một người có thể khởi kiện yêu cầu bồi
thường cho vật, khi mà người đó không sử
dụng vật đang bị hỏng trong thời gian sửa
chữa hay không?
Rõ ràng, trong trường hợp này, từ ngữ
trong luật là: không bồi thường đối với
trường hợp không phải là thiệt hại về tài
sản (Vermögensschäden). Tòa án phát triển
một quy tắc pháp lý mới đi ngược lại lời
văn của luật về mặt hình thức (gegen den
Gesetzeswortlaut/contra legem) của luật,
do bối cảnh thực tiễn xã hội đã thay đổi, cần
phải bảo vệ quyền nhân thân của chủ thể bị
vi phạm41.
Tòa án Tối cao liên bang đã thiết lập
một nguyên tắc: Do khả năng sử dụng của
vật bị mất đi, do vậy phải bồi thường, nếu
khả năng sử dụng này được dùng vào việc
thương mại hóa (kommerzialisiert), người
chiếm hữu đã xem vật này là công cụ để
giao dịch. Chẳng hạn, việc bồi thường có
thể được áp dụng đối với chiếc xe ô tô
trong thời gian sửa chữa, nếu người sửa
chữa xe này dùng nó vào mục đích thương
mại, không được sự đồng ý của chủ xe. Tuy
nhiên, quy tắc này sẽ không được áp dụng
đối với trường hợp sửa chữa một chiếc áo39.
Ví dụ 3: Tòa án thiết lập một nguyên
tắc pháp luật mới (eine neue Rechtsregel)
phù hợp với nhiệm vụ, định hướng xét xử
của tòa án.
Theo phán quyết của Tòa án Hiến pháp
liên bang “BverfG”, NJW, 1990, 563: Việc
công quyền can thiệp vào lĩnh vực, đời sống
riêng tư căn bản (innersten Bereich privater
Lebensgestaltung), đồng thời hạn chế
những quyền này, nếu chỉ dựa vào việc cho
rằng để bảo vệ lợi ích công cộng là chưa đủ.
Nói cách khác, công quyền không được áp
dụng nguyên tắc tương xứng trong lĩnh vực,
đời sống riêng tư căn bản42.
Ví dụ 2: Tòa án phát triển một quy tắc
pháp lý mới đi ngược lại lời văn của luật về
mặt hình thức (gegen den Gesetzeswortlaut/
contra legem) do bối cảnh thực tiễn xã hội
đã thay đổi.
Khoản 1 Điều 253 Bộ luật Dân sự
Đức đã loại trừ việc bồi thường thiệt hại do
những thiệt hại mà không phải là thiệt hại
Nguyên tắc bình đẳng được Tòa án
Đức xem xét như là nguyên tắc căn bản khi
38. Bộ luật Dân sự Đức (Bürgerliches Gesetzbuch), viết tắt là BGB, được Nghị viện (Reichstag) thông qua vào
năm 1896 và có hiệu lực thi hành từ 1/1/1900.
39. Simon/Funk-Baker, Deutsche Rechtssprache, Ein Studien- undArbeitsbuch mit Einführung in das deutsche
Recht, 6. Aufl., C.H.Beck, 2017, S. 24.
40. BVerfGE 34, 269 (Soraya). Xem thêm: Nigel Foster, Satish Sule, German Legal System and Laws, Oxford
University Press, 2008, p. 63.
41. Simon/Funk-Baker, Deutsche Rechtssprache, Ein Studien- undArbeitsbuch mit Einführung in das deutsche
Recht, 6. Aufl., C.H.Beck, 2017, S. 25.
42. BverfG, NJW, 1990, 563.
102
Số 03 + 04 (427 + 428) - T2/2021
KINH NGHIỆM QUỐC TẾ
phát triển pháp luật43. Khác với Common
law, phát triển án lệ bằng phương pháp tư
duy pháp lý Analogy (so sánh tương đồng),
Tòa án Đức nói riêng và Tòa án các nước
châu Âu lục địa nói chung tuân thủ nguyên
tắc phân quyền, trong đó coi trọng sự bình
đẳng giữa các chủ thể pháp lý. Phương pháp
diễn dịch pháp lý (Subsumtion)44 để giải
quyết vấn đề phát sinh trên cơ sở luật được
áp dụng phổ biến45.
thiết lập một nguyên tắc pháp luật mới phù
hợp với nhiệm vụ, định hướng xét xử của
tòa với mục tiêu cao nhất của tòa án là bảo
vệ công lý.
Ngoài ra, để đảm bảo tính khách quan,
khoa học, việc xác định “tình huống pháp
lý tương tự” cần được áp dụng một cách cụ
thể, chặt chẽ và có sự hướng dẫn cần thiết.
Để áp dụng được nguyên tắc này, thẩm phán
phải xác định được đâu là “tình tiết chính”
và thế nào là “tương tự”.
Thứ hai, việc xây dựng án lệ cần đảm
bảo tính hệ thống, cần phát triển án lệ thành
3 loại để áp dụng, để giải thích luật và bản
án mẫu.
Qua quá trình xét xử, số lượng án lệ sẽ
ngày càng gia tăng, để dễ dàng cho việc tìm
kiếm thì ngay từ đầu phải có sự sắp xếp và
lưu trữ một cách khoa học các bản án. Có
rất nhiều cách để hệ thống lại các bản án lệ
lưu trữ theo thời gian xét xử, theo cấp toà,
theo loại vụ việc. Án lệ cần được phát triển
theo giá trị thành: Án lệ để áp dụng, án lệ để
giải thích luật, và các bản án mẫu để thẩm
phán có thể tham khảo.
2. Một số gợi mở nhằm nâng cao chất
lượng áp dụng án lệ ở Việt Nam hiện nay
Trong giai đoạn hội nhập quốc tế, xây
dựng nhà nước pháp quyền ở Việt Nam hiện
nay, việc xây dựng, phát triển án lệ một
cách đồng bộ, hệ thống, khoa học có một ý
nghĩa rất quan trọng. Từ kinh nghiệm xây
dựng, phát triển án lệ ở một số quốc gia trên
thế giới như phân tích ở trên, chung tôi rút
ra một số gợi mở có thể tham khảo nhằm
nâng cao chất lượng áp dụng án lệ ở nước
ta như sau:
Thứ nhất, cần thống nhất cách hiểu về
“án lệ” và “tình huống pháp lý tương tự”.
Án lệ ra đời để khắc phục tính khái quát
hóa cao và tính không thể dự đoán hết các
tình huống sẽ xảy ra trong tương lai của luật
thành văn. Điều đó có nghĩa là án lệ được
xây dựng và phát triển khi xử lý những tình
huống bất thường, chưa có luật điều chỉnh
hoặc có luật nhưng thiếu cụ thể, rõ ràng, cần
phải giải thích, làm rõ. Chính vì vậy, tòa án
cần phải được trao quyền để xử lý cả những
tình huống không có luật điều chỉnh, được
phát triển một quy tắc pháp lý mới đi ngược
lại lời văn của luật về mặt hình thức do bối
cảnh thực tiễn xã hội đã thay đổi và được
Thứ ba, đổi mới công tác đào tạo thẩm
phán để nâng cao chất lượng của án lệ.
Để có được những án lệ có giá trị thì
đòi hỏi các thẩm phán phải thực sự có trình
độ cao, có khả năng phân tích, đánh giá và
đưa ra các phán quyết có chất lượng tốt, từ
đó mới có thể xây dựng nên các án lệ có
chất lượng. Để đạt được điều này, cần đổi
mới công tác đào tạo, xây dựng một mô hình
đào tạo thẩm phán thích hợp, bảo đảm các
thẩm phán có trình độ chuyên môn, nghiệp
vụ đáp ứng yêu cầu của công cuộc cải cách
tư pháp ở nước ta hiện nay
43. Reinhold Zippelius: Rechtsphilosophie, 6. Auflage, § 18 II.
44. Phương pháp diễn dịch pháp lý (Subsumtion) hay còn gọi là phương pháp NSSS gồm 4 giai đoạn: 1) tìm ra
quy phạm áp dụng (Norm), 2) nghiên cứu tình huống pháp lý (Sachverhalt), 3) phân tích mối quan hệ giữa quy
phạm và tình huống pháp lý (Subsumsion), 4) kết luận (Schluβ). Phương pháp này cơ bản giống với phương
pháp IRAC (Issue – Rule – Analysis – Conclusion) được áp dụng phổ biến ở các nước Anh, Mỹ.
45. Reinhold Zippelius: Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, 2. Auflage, 1996, S. 327.
Số 03 + 04 (427 + 428) - T2/2021
103
8 trang
19241
Free
Bạn đang xem tài liệu "Án lệ, áp dụng án lệ trên thế giới và gợi mở cho Việt Nam", để tải tài liệu gốc về máy hãy click vào nút Download ở trên
File đính kèm:
- an_le_ap_dung_an_le_tren_the_gioi_va_goi_mo_cho_viet_nam.pdf
